因为各种因素，不少企业选择劳务外包用工模式，在实践中，很容易出现劳务外包被判定为劳务派遣的风险，这对于企业而言就得不偿失，对于注重合规管理、又想解决人力不足的企业而言，区分劳务外包和劳务派遣就尤为重要。

　　本文着重探讨劳务外包与劳务派遣两种用工方式的边界，让企业在合规使用劳务外包的情况下，更加明确两者之前的区别，避免出现判定为劳务派遣的情况。

　　第一，是否构成实质性劳务派遣

　　劳务派遣单位根据用工单位的实际用工需要，招聘合格人员，并将所聘人员派遣到用工单位工作的一种用工方式，其特点就是“招人不用人”、“用人不招人”的招聘与用人相分离的用工模式。

　　根据《劳动合同法》第五十八条、五十九条的相关规定：“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议”。

　　《劳动合同法》第六十二条第二款规定“用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位”。

　　一、审查劳务外包合同，判断是否属于劳务派遣协议

　　根据《劳务派遣暂行规定》第七条，劳务派遣协议应当载明下列内容：

　　（一）派遣的工作岗位名称和岗位性质；

　　（二）工作地点；

　　（三）派遣人员数量和派遣期限；

　　（四）按照同工同酬原则确定的劳动报酬数额和支付方式；

　　（五）社会保险费的数额和支付方式；

　　（六）工作时间和休息休假事项；

　　（七）被派遣劳动者工伤、生育或者患病期间的相关待遇；

　　（八）劳动安全卫生以及培训事项；

　　（九）经济补偿等费用；

　　（十）劳务派遣协议期限；

　　（十一）劳务派遣服务费的支付方式和标准；

　　（十二）违反劳务派遣协议的责任；

　　（十三）法律、法规、规章规定应当纳入劳务派遣协议的其他事项。

　　在审查劳务外包合同时，可以重点审查以下条款：1.服务内容以及服务内容的履行方式；2.服务价格与结算；3.验收与付款等。若从劳务外包合同约定的服务内容、服务价款、验收与付款等情况来看，合同并不是以用人单位直接使用、管理外包公司的员工为目的，而是以外包公司向用人单位提供服务为目的，则用人单位与劳务外包公司之间签订的劳务外包合同不构成实质上的劳务派遣协议。

　　二、审查双方在实际履行劳务外包合同过程中是否按照合同约定的履行方式执行，还是实质上采用劳务派遣用工模式

　　根据《劳务派遣暂行规定》第二十七条，用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。

　　因此，用人单位应当关注实际履行劳务外包合同过程中是否存在被认定为以外包名义按劳务派遣用工形式使用劳动者的情形。

　　如用人单位与劳务外包公司在实际履行劳务外包合同过程中，由劳务外包公司的管理人员对外包人员的服务工作进行管理，用人单位并不直接对其服务人员进行劳动用工管理，符合双方劳务外包合同的约定，则不存在以外包名义按劳务派遣用工形式使用劳动者的情形。

　　反之，如果劳务外包人员完全由用人单位进行劳动用工管理，如：完全由用人单位进行职级评定、晋升及降职的决定、考勤奖惩、劳动纪律奖惩、考核评价等，一旦发生纠纷，就可能因此被认定为“假外包、真派遣”。

　　第二、司法实践中对于假外包、真派遣的认定标准——以实际履行合同的方式进行认定，不仅仅以合同文本约定进行认定，不仅需考察合同文本约定，还要考察实际履行是否与文本约定一致

　　根据《劳务派遣暂行规定》第二十七条，用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。劳务派遣的实质是用人单位（劳务派遣公司）与劳动者签订劳动合同，劳务派遣公司与用工单位签订劳务派遣协议，用人单位将员工的劳动用工管理权限让渡给用工单位，用工单位可以直接对劳务派遣人员进行劳动用工管理。

　　因此，“按劳务派遣用工形式使用劳动者”的含义可以理解为虽然名义上签订了服务合同、外包合同，但是用人单位在实际履行过程中直接对外包公司的人员进行劳动用工管理，而不是由外包公司组织其人员提供合同约定的服务。在这种情况下，存在被认定为劳务派遣关系的法律风险。

　　以上就是小编对于企业使用劳务外包用工模式下，如何区别于劳务派遣的解答，企业在使用劳务外包的用工方式，要注意劳务外包合同内容，同时在实际履行中也需要按照签订的方式执行，避免出现假外包真派遣的情况。