由于企业需要降本增效,越来越多企业选择进行劳务派遣,国家为了使这个行业更加规范,也是出了一系列有效的措施,近日,京津冀地区出台《京津冀劳务派遣合规用工指引》,再次引起企业和行业的关注。今天就来分享企业劳务派遣用工注意事项及合规管理指南。
劳务派遣是由劳务派遣机构与派遣劳工订立劳动合同,在派遣劳工同意的情况下,将其派遣到其他用工单位提供劳动,再由其他用工单位向派遣机构支付费用的一种用工形式。
企业劳务派遣用工指引
(一)劳务派遣单位的选择
劳务派遣单位需要满足一定条件,且需要取得劳务派遣许可证后方可实行劳务派遣业务。因此,用工单位在选择相应的劳务派遣单位时一定要审查相关资质,规模等事项,否则一旦劳务派遣单位无相关资质,用工单位不仅无法达到预期目的,还可能带来事实劳动关系的隐患,承担用工主体责任。
劳务派遣单位应当具备以下条件:
1.注册资本不少于人民币二百万元;
2.有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施;
3.有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度;
4.法律、行政法规规定的其他条件。
(二)劳务派遣限制条件
1、劳务派遣用工是补充形式,只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用,这便表明用工企业不得长期使用劳务派遣。企业决定使用劳务派遣之前,需明确所需岗位性质属于临时性、辅助性、或替代性岗位,明确工作岗位的实际需要时间,与劳务派遣单位确定派遣期限,不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议进行用工。
临时性工作岗位:是指存续时间不超过 6 个月的岗位;
辅助性工作岗位:是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;
替代性工作岗位:是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。
2、用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,使用被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。
重点提示:
1.上述用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。
2.计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例,可以与劳动者订立劳动合同的用人 单位。可以与劳动者订立劳动合同的集团公司所属企业(如子公司、依法取得营业执照或者登记证书的分公司等分支机构)应单独核算用工比例,不能整个集团公司打包核算。
3.企业以承揽、外包等名义,按劳务派遣用工形式使用劳动者的,相关劳动者计入本企业劳务派遣人数。
(三)明确劳务派遣单位与被派遣劳动者签订书面劳动合同及履行用人单位义务
用工单位采取劳务派遣方式用工,根本目的是为了在一定程度上规避用工风险。然而,实务中,存在劳务派遣单位没有为被派遣劳动者购买社会保险或者未按时足额支付劳动报酬的情形,导致被派遣劳动者直接与用工单位发生劳动争议纠纷,用工单位为劳务派遣单位的违法行为承担责任。
(四)劳务派遣协议条款重中之重
用工单位针对部分岗位采取劳务派遣方式,目的是减少用工成本,劳务派遣协议是明确劳务派遣单位与用工单位权利义务的重要依据。劳务派遣协议必须尽可能的涵盖实务中遇到的纠纷情形,务必做到详细、合法,以便于劳务派遣协议具有可操作性。
企业劳务派遣用工合规管理
(一) “三性”问题
实践中,因企业对“三性”岗位的认识不足,导致存在劳务派遣被广泛用于各种可能的岗位的现象,从而导致企业面临法律风险,笔者拟将“三性”问题具体作如下分析。
1. 临时性问题
《暂行规定》规定,临时性工作岗位是存续时间不超过6个月的岗位。实践中,大部分企业将该规定理解为同一岗位的派遣期限不得超过6个月。但该临时性规定,实质性指非常设性岗位的存续时间连续不得超过6个月,并非用工时间,也并非累计存续。
2. 辅助性问题
《暂行规定》规定,辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位。该规定对岗位类型作出了实质性要求,但应注意的是,该辅助性岗位还有程序方面的限制,即用工单位在使用劳务派遣的辅助性岗位,还应当经过职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定,并在用工单位内公示。
3. 替代性问题
《暂行规定》规定,替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。即该岗位属于用工单位已有的常设性岗位,且待其岗位员工正常工作,劳务派遣期限届满或被派遣员工退回派遣单位时,替代结束。
依据《劳动合同法》《暂行规定》的相关规定,用工单位违反“三性”原则,将面临被处罚的行政风险,且对于给派遣劳动者造成损害的,还应与劳务派遣单位承担连带责任。更甚者,还会面临派遣无效的法律风险。故企业在使用劳务派遣过程中,应在“三性”岗位范围内规范使用。
(二) 社会保险的缴纳问题
依据《劳动合同法》《中华人民共和国社会保险法》的相关规定,为被派遣员工缴纳各类社会保险义务主体为与之存在劳动合同关系的派遣单位。但用工单位并非在任何情况下都无缴纳社会保险的义务。《暂行规定》第十九条规定,劳务派遣单位未在用工单位所在地设立分支机构的,由用工单位代劳务派遣单位为被派遣劳动者办理参保手续,缴纳社会保险费。
值得注意的是,缴纳社会保险的义务人虽为用人单位,但部分法院认为,用工单位对派遣公司为派遣员工缴纳社保义务具有监督和督促作用,在用工单位明知派遣公司未为派遣员工缴纳社会保险的情况下,用工单位应就员工社保损失与派遣公司承担连带赔偿责任。
为防范上述风险,用工单位在使用派遣工的过程中应积极监督和督促派遣公司及时为派遣员工缴纳社会保险,同时在劳务派遣协议中明确约定缴纳社会保险的义务主体以及因未缴纳社保的责任承担主体。
(三) 派遣员工同工同酬问题
《劳动合同法》第六十三条规定,被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。原劳动部《关于〈劳动法〉若干条文的说明》(劳办发〔1994〕289 号)第四十六条对“同工同酬”解释为:“指用人单位对于从事相同工作,付出等量劳动且取得相同劳动业绩的劳动者,应支付同等的劳动报酬。”依据该解释,“同工”需满足工作岗位与内容相同、劳动量相同、劳动业绩相同。而依据《劳动合同法》《暂行规定》等规定可知,“同酬”为同类岗位劳动者劳动报酬分配方法要相同,包括基本工资、绩效工资、全勤奖、工龄工资及其他福利等。
依据《劳动合同法》第九十二条的规定,若违反同工同酬的相关规定,则用工单位、派遣单位均存在行政处罚、承担民事赔偿责任的风险。
同工同酬是《劳动合同法》明确赋予劳动者的权利,为避免不必要的诉累,同时也保证对劳动者管理的公平性,构建和谐劳动关系,用工单位在日常管理中应注意符合同工同酬相关规定,并可从以下三方面进行完善:
1. 在签订《劳务派遣协议》中明确,或向派遣单位提供用工同类岗位劳动报酬分配办法;
2. 明确并完善公司规章制度中岗位职责、薪酬发放、绩效管理等规定;
3. 实行“薪酬保密”制度。